Как геополитика меняет правила игры в международном арбитраже

Глава McNair International Хавар Куреши выделил несколько ключевых проблем, возникших в арбитраже на фоне геополитической напряженности. Первая из них — сложности с доступом к правосудию. Российские участники споров столкнулись с тем, что не могут привлекать иностранных консультантов для представительства. По словам юриста, в такой ситуации сторонам необходимо в первую очередь определить, какие именно санкции к ним применяются и как эти ограничения влияют на процесс. Важно также зафиксировать, что такая проверка проводилась, чтобы подтвердить проявление должной осмотрительности.

Вторая проблема связана с разделением арбитражных институтов и стран на «дружественные» и «недружественные». Куреши указал, что ряд институтов и арбитров делали публичные заявления по текущим конфликтам. Это вызвало сомнения в их способности сохранять независимость при администрировании споров. В результате стороны начали тщательно изучать все доступные открытые источники при отборе арбитров.

Юрист назвал эту тенденцию тревожной, так как она формирует негативную презумпцию относительно нейтральности самого арбитража. Связывание беспристрастности с национальностью противоречит фундаментальным принципам альтернативного разрешения споров. Куреши подтвердил, что уже наблюдались попытки отвести арбитров исключительно по признаку их гражданства. При этом он подчеркнул, что юристы должны представлять интересы клиентов бесстрашно, независимо от уровня политического давления, и этот подход регулярно испытывается на прочность с 2022 года.

Еще одна серьезная трудность касается исполнения решений, особенно вынесенных против государств. Здесь возникают вопросы о государственном иммунитете и практические сложности со взысканием средств. Партнер Kobre & Kim Ричард Кларк добавил, что арбитраж исторически находится в эпицентре геополитических конфликтов, но сегодня появилась новая проблема: два суда могут одновременно заявить юрисдикцию и вынести противоречащие друг другу решения. Обе стороны затем будут пытаться обеспечить их исполнение, используя антиисковые запреты.

Кларк привел в качестве примера дело Верховного суда Великобритании с участием Испании, где присутствовали два антиисковых запрета — со стороны инвесторов и государства. Такая практика характерна не только для одного региона. Юрист отметил, что теперь сторонам приходится учитывать множество факторов: местонахождение активов и доказательств, выбор или избегание определенных юрисдикций, а также прогнозирование ответных мер оппонента. Это особенно критично для споров с участием государств.

Споры все чаще выходят за рамки стандартного арбитража между сторонами. Появляются судебные разбирательства против самих арбитров и менеджмента компаний, в ходе которых исследуют структуру капитала, финансирование процесса и доли участия. Партнер Kobre & Kim охарактеризовал современный процесс как значительно более многогранный. Такие ситуации нередко требуют привлечения специалистов по расследованиям.

Управляющий директор Raedas Мэтью Уокер объяснил роль таких специалистов. В контексте исполнения решений они помогают определить местоположение активов и оценить риск применения антиискового запрета в конкретных юрисдикциях. В части санкционного комплаенса расследователи выясняют, контролирует ли подсанкционное лицо компанию по-прежнему или действительно отошло от управления. Изменяющаяся геополитическая обстановка сделала картину владения более мутной и способствовала росту непрозрачности.

Санкции, аресты активов и контрмеры дали бенефициарам основания скрывать открытое управление компаниями. Часто это делается через родственников, менеджмент или друзей, либо путем снижения доли владения ниже 50%. Однако такие формальные изменения на бумаге не всегда отражают реальность контроля. Регуляторы, напротив, требуют большей ясности в вопросах фактического владения. Информационная среда за последние 15–20 лет перешла от открытых реестров к меньшей прозрачности, что заставляет доказывать контроль через поведение, а не только документы.

По мнению эксперта, поиск ответов на эти вопросы требует исследования открытых источников и, что особенно важно, общения с людьми, которые работают в компании и понимают механизмы ее функционирования.